Se l’installazione del ripetitore sul lastrico solare è frutto di una concessione a effetti obbligatori, ricorre lo schema negoziale del contratto atipico di concessione ad edificare (Cass., SS.UU., sentenza 8434/2020)
Se l’installazione è frutto di una concessione ad effetti obbligatori, lo schema negoziale di riferimento è un contratto atipico di concessione ad edificare, assimilabile alla locazione e soggetto, ove non espressamente previsto, alla relativa disciplina.
Con la sentenza n. 8434 del 30 aprile scorso (testo in calce), le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si interrogano sulla qualificazione e sulla conseguente disciplina applicabile al contratto con cui un condominio concede ad un terzo, a titolo oneroso, il godimento del lastrico solare di proprietà comune per installarvi un ripetitore di segnale.
Dopo una lunga ma interessante analisi la Corte conclude che il progetto negoziale in esame può perseguirsi attraverso due schemi alternativi: ad effetti reali (contratto costitutivo del diritto di superficie) ed obbligatori (concessione ad aedificandum), entrambi idonei ad impedire l’accessione.
Nel primo caso occorre l’approvazione dei condomini all’unanimità, nel secondo – contratto atipico ascrivibile alla disciplina della locazione e ravvisabile, secondo la Corte, nel caso di specie – è sufficiente la maggioranza dei condomini purchè l’accordo non abbia durata ultranovennale.
Sommario
I fatti di causa
Alcuni condomini agivano in giudizio nei confronti di una società, anch’essa partecipante al condominio, chiedendo la rimozione di antenne di telefonia mobile presenti sul tetto del fabbricato condominiale, installate da un’azienda telefonica a seguito di un accordo con la convenuta.
Le due società confermavano che l’utilizzo di parte del tetto per l’installazione era stato concesso mediante un contratto di locazione avente data certa, che essendo stato registrato prima dell’ingresso dei condomini nel fabbricato era loro pienamente opponibile ai sensi dell’art. 1599 c.c..
Aggiungevano anche che la locazione era ben nota ai condomini, che nel regolamento condominiale, di natura contrattuale, avevano dichiarato di conoscere l’esistenza della servitù derivante dall’installazione dell’impianto di telefonia sul tetto.
Osservavano infine che al termine dell’accordo il lastrico solare sarebbe tornato nella piena disponibilità del condominio e l’azienda telefonica si sarebbe riappropriata delle apparecchiature installate.
Il Tribunale di Chiavari respingeva le domande attoree ma la sentenza veniva ribaltata dalla Corte d’appello di Genova che condannava le società alla rimozione delle opere.
I giudici di merito accertavano che il contratto di locazione era posteriore alla costituzione del condominio; ne deducevano quindi che la concedente aveva agito nel proprio esclusivo interesse e che il contratto non poteva ritenersi un atto di gestione del bene comune, bensì un’appropriazione al di là dei limiti di utilizzo lecito della cosa riconosciuto dalla legge a ciascun partecipante.
Escludevano peraltro che l’installazione delle antenne potesse configurare l’esistenza di una servitù, ravvisandovi invece un diritto personale di godimento.
A seguito del ricorso proposto da entrambe le società la vicenda giungeva in Cassazione e la causa veniva assegnata alle Sezioni Unite per la pronuncia sulla seguente questione: se ai sensi dell’art. 1108 terzo comma c.c. è necessario il consenso di tutti i partecipanti per approvare il contratto con cui un condominio concede in godimento ad un terzo, dietro corrispettivo, il lastrico solare o un’altra superficie comune per installarvi provvisoriamente infrastrutture ed impianti, riservando al detentore del lastrico di acquisire e mantenere la proprietà dei manufatti nel corso del rapporto o al termine dello stesso.
La qualificazione del contratto: costituzione di servitù o concessione di un diritto personale di godimento
Preliminare al dibattito sul punto è la qualificazione del contratto con cui il condominio concede il predetto godimento del bene comune al terzo: se contratto ad effetti reali (nella specie, costituzione di un diritto reale di superficie) o obbligatori (concessione di un diritto personale di godimento, eventualmente riconducibile al tipo negoziale della locazione).
La diversa qualificazione comporta infatti conclusioni diametralmente opposte in punto di quorum richiesto per l’approvazione del contratto.
La Corte esclude invece il rilievo della disciplina dettata in tema di innovazioni dall’art. 1120 c.c., non essendo in presenza di un impianto tecnologico realizzato su disposizione del condominio e destinato all’uso comune, bensì di un’installazione realizzata ad opera e a spese di un terzo per il suo utilizzo esclusivo.
Dunque un vero e proprio atto di amministrazione, ai sensi dell’art. 1108 terzo comma c.c., che è necessario verificare se riconducibile alle fattispecie che la norma sottrae al potere assembleare e quindi al rispetto della regola maggioritaria.
Ripetitori telefonici: beni immobili e costruzioni
La Corte muove da una considerazione e osserva che i ripetitori telefonici possono considerarsi beni immobili, rientrando tra le “altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio” menzionate dall’art. 812 secondo comma c.c..
La giurisprudenza di legittimità è peraltro concorde nel ritenere che la nozione di costruzione non sia limitata a realizzazioni di tipo strettamente edile ma si estenda a qualsiasi manufatto con caratteristiche di consistenza e stabilità, incorporato o materialmente congiunto al suolo, anche se a scopo transitorio e a prescindere dal materiale impiegato (Cass. n. 4679/2009; Cass. n. 679/1968).
Ai fini della qualificazione di un bene come immobile, l’incorporazione a cui fa riferimento l’art. 812 primo comma c.c. va infatti intesa come relazione strumentale e funzionale tra bene incorporato e bene incorporante.
Più che la stabilità dell’unione del bene al suolo o il tipo di tecnica usata per realizzarla, rileva quindi l’idoneità del bene a formare oggetto di diritti.
Un rilievo che attiene al bene non isolatamente considerato ma proprio in rapporto alla sua dimensione spaziale, nel senso cioè che soddisfa determinati interessi in quanto insiste su un certo luogo.
In aggiunta alla qualificazione come beni immobili, i ripetitori telefonici possono considerarsi anche vere e proprie costruzioni, suscettibili, come tali, di accessione e possibile oggetto del diritto di superficie.
Depongono in tal senso le qualificazioni contenute nel Testo Unico dell’Edilizia (D.P.R. n. 380 del 2001) ma anche nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche (D.Lgs. n. 259 del 2003).
Installazione di ripetitori telefonici: gli schemi negoziali di riferimento
Muovendo da queste premesse la Corte osserva che se un ripetitore di segnale può considerarsi un bene immobile e più precisamente una costruzione, l’interesse del proprietario di un lastrico solare di concedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi un ripetitore per un certo tempo - con il diritto per il cessionario di mantenerne la disponibilità ed il godimento e asportarlo alla fine del rapporto - può realizzarsi sia tramite un contratto ad effetti reali che ad effetti obbligatori.
Nello specifico, sia mediante la costituzione di un diritto di superficie che di un accordo riconducibile allo schema del contratto atipico di concessione dello jus ad aedificandum.
Trasponendo queste considerazioni in ambito condominiale ne consegue che, se le parti hanno inteso attribuire effetti reali all’accordo concluso, lo schema negoziale di riferimento sarà un contratto costitutivo di un diritto di superficie, da approvare all’unanimità dei condomini.
Se invece l’effetto perseguito è quello obbligatorio saremo in presenza di un contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale, con cui il proprietario di un’area concede ad altri il diritto personale di edificarvi, di godere e disporre dell’opera per l’intera durata del rapporto, con obbligo di asportarla al termine.
Quest’ultimo contratto, precisa la Corte, è titolo idoneo ad impedire l’accessione al pari del diritto di superficie ed è soggetto alla disciplina integrativa in tema di locazione, nonché all’approvazione a maggioranza dei condomini, se di durata non superiore ai nove anni.
La posizione delle Sezioni Unite
E’ proprio quest’ultimo lo schema negoziale che la Corte ravvisa nel caso di specie.
Secondo i giudici il contratto oggetto di causa è quindi un tipo di locazione anomalo, soggetto alla relativa disciplina oltre che ai patti negoziali.
Deporre per la costituzione di un diritto di superficie in favore della concessionaria implicherebbe infatti la necessità di riconoscere a quest’ultima la qualifica di condomina, con conseguente opportuna revisione delle tabelle millesimali: un effetto che sembra eccedere l’intenzione concretamente perseguita dalle parti.
I principi di diritto
Le considerazioni su esposte vengono riassunte dalla Corte in tre principi di diritto, di seguito enunciati:
“ I) il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda cedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibilità ed il godimento dell'impianto, ed asportare il medesimo alla fine del rapporto, può astrattamente essere perseguito sia attraverso un contratto ad effetti reali, sia attraverso un contratto ad effetti personali. La riconduzione del contratto concretamente dedotto in giudizio all’una o all’altra delle suddette categorie rappresenta una questione di interpretazione contrattuale, che rientra nei poteri del giudice di merito.
II) Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti reali è quello del contratto costitutivo di un diritto di superficie, il quale attribuisce all’acquirente la proprietà superficiaria dell’impianto installato sul lastrico solare, può essere costituito per un tempo determinato e può prevedere una deroga convenzionale alla regola che all’estinzione del diritto per scadenza del termine il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione. Il contratto con cui un condominio costituisca in favore di altri un diritto di superficie, anche temporaneo, sul lastrico solare del fabbricato condominiale, finalizzato alla installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, richiede l’approvazione di tutti i condomini.
III) Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti obbligatori è quello del contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale, con rinuncia del concedente agli effetti dell’accessione. Con tale contratto il proprietario di un’area concede ad altri il diritto personale di edificare sulla stessa, di godere e disporre dell’opera edificata per l’intera durata del rapporto e di asportare tale opera al termine del rapporto. Detto contratto costituisce, al pari del diritto reale di superficie, titolo idoneo ad impedire l’accessione ai sensi dell’art. 934 c.c., comma 1. Esso è soggetto alla disciplina dettata, oltre che dai patti negoziali, dalle norme generali contenute nel titolo II del libro IV del codice civile (art. 1323 c.c.), nonchè, per quanto non previsto dal titolo, dalle norme sulla locazione, tra cui quelle dettate dall'art. 1599 c.c. e art. 2643 c.c., n. 8. Il contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale stipulato da un condominio per consentire ad altri la installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, sul lastrico solare del fabbricato condominiale richiede l’approvazione di tutti i condomini solo se la relativa durata sia convenuta per più di nove anni.”
Conclusioni
Riferendo tali considerazioni al caso di specie, i giudici delle Sezioni Unite osservano che la sentenza impugnata qualifica il contratto concluso tra le due società in termini di locazione.
Una qualificazione negoziale non censurata dai condomini ricorrenti che rende applicabile al contratto il combinato disposto degli artt. 1108 terzo comma e 1599 c.c., con conseguente approvazione a maggioranza se di durata non superiore a nove anni.
La sentenza d’appello è quindi errata nella parte in cui ha accolto la domanda dei condomini senza verificare se il contratto concluso tra le società fosse loro opponibile ed entro quali limiti e dunque senza considerare la durata dell’accordo, che di fatto non superava il novennio.
Per tali motivi la Corte ha parzialmente accolto il ricorso della società concedente, rinviando alla Corte d’appello in diversa composizione per una nuova pronuncia sul punto.
CASSAZIONE CIVILE, SENTENZA N. 8434/2020 >> SCARICA IL TESTO PDF
fonte altalex
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