Lavoratore dipendente e smart-working.
Il lavoro agile ( c.d. smartworking) nel periodo di emergenza da coronavirus: forme di tutela del lavoratore dipendente.
DOMANDA. In quali ipotesi un lavoratore dipendente vanta nei confronti del datore di lavoro il diritto soggettivo a svolgere le proprie mansioni lavorative a casa durante il periodo emergenziale da coronavirus? Nella ipotesi di diniego allo svolgimento dello smart-working e di assenza di adeguate misure di salvaguardia della salute all’interno dei locali aziendali il lavoratore dipendente può rifiutarsi di svolgere le proprie mansioni lavorative?
Il lavoro agile è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico con la LEGGE 22 maggio 2017 n. 81 : si tratta di «una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli ed obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento della attività lavorativa».
Il legislatore nel 2017 non prevede un autonomo contratto di lavoro ma disciplina una specifica modalità di esecuzione delle mansioni lavorative nell’ ambito di contratti già disciplinati nel nostro ordinamento (part-time, contratto a tempo determinato, contratto a tempo indeterminato) che i dipendenti possono scegliere liberamente e che non può essere imposta dal datore di lavoro.
Tale impianto normativo viene sostanzialmente modificato dalla c.d. legislazione di emergenza adottata dal legislatore a seguito del verificarsi in Italia dei primi casi di contagio da coronavirus.
Il d.l. n. 9 del 23 febbraio 2020 persegue lo scopo di agevolare il lavoro agile «quale ulteriore misura per contrastare e contenere l’imprevedibile emergenza epidemiologica». Al fine di puntualizzare e rendere in concreto operativo tale fine, l’art. 1, comma 1, numeri da 6 a 10, del D.P.C.M. 11 marzo 2020 ricorre alla «modalità di lavoro agile» come misura di contenimento del contagio. L’art. 2, lettera r) del D.P.C.M. 8 marzo 2020 prevede due semplificazioni in materia di lavoro agile: la prima consiste nella applicabilità dello strumento «anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti»; la seconda consiste nella possibilità di assolvere gli «obblighi di informativa» sui rischi generali e specifici connessi a questa particolare modalità lavorativa «in via telematica anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’Inail». Inoltre viene previsto che questa disciplina sia applicabile «per la durata dello stato di emergenza» ossia per sei mesi dall’inizio della situazione emergenziale, ossia sino al 31 luglio 2020.
La nuova disposizione detta discipline diverse per le pubbliche amministrazioni (art. 1 n. 6) e per le attività produttive e professionali (art. 1 n. 7-10). Alle pubbliche amministrazioni si prescrive di assicurare «lo svolgimento in via ordinaria delle prestazioni lavorative in forma agile» «anche in deroga agli accordi individuali ed agli obblighi informativi». Inoltre, le pubbliche amministrazioni «individuano le attività indifferibili da rendere in presenza». Per le attività produttive e professionali sussistono delle “forti raccomandazioni”, che lascerebbero aperti per i datori di lavoro alcuni margini di esercizio della propria autonomina imprenditoriale, sia pure nel rispetto di indicazioni alquanto stringenti. Infatti il legislatore impone ai datori di lavoro privati di fare «il massimo utilizzo» del lavoro agile per le attività che “possono” essere svolte a domicilio o con modalità a distanza e comunque per tutte le attività non sospese; incentivare ferie e congedi; sospendere le attività di reparti non indispensabili; assumere protocolli di sicurezza anti-contagio; incentivare operazioni di sanificazione; limitare al massimo spostamenti all’interno dei siti e contingentare gli accessi agli spazi comuni.
Dall’esame di tali disposizioni si può ben parlare della configurazione di una sottocategoria di lavoro agile, il c.d. “lavoro agile per coronavirus”.
La deroga all’obbligo dell’accordo individuale rappresenta indubbiamente la novità più evidente dello “smart working per coronavirus”. Tale novità si spiega sia con l’esigenza di rapidità nella adozione della misura, sia con la circostanza che si tratta di una misura in favore del lavoratore, in quanto ha un contenuto di prevenzione. La norma in questione non appare irragionevole, dal momento che si tratta di una semplificazione correlata ad un termine temporale ben determinato.
Ciò significa che la decisione di assegnare il lavoratore a modalità di lavoro da casa può essere assunta in via unilaterale dal datore di lavoro e non necessita del consenso del lavoratore.
Un secondo aspetto da valutare è il seguente: il datore di lavoro ha dei vincoli nell’esercizio del suo potere di decidere la modalità agile oppure gode di assoluta libertà nel ricorrere a tale misura?
Un diritto soggettivo, sia pur sottoposto alla condizione che «tale modalità di lavoro sia compatibile con le caratteristiche della prestazione» è previsto dall’art. 39, comma 1, del d.l. n. 18 del 2020 solo per i lavoratori disabili in condizione di gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3, della l. 104 del 1992 o per coloro che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona disabile in condizione di gravità e trattasi comunque di un diritto da esercitare entro il termine espressamente previsto del 30.04.2020.
Per le pubbliche amministrazioni, il DPCM 11 marzo 2020 introduce una indicazione ben precisa: lo svolgimento delle prestazioni in modalità agile deve essere assicurato “in via ordinaria” e devono essere precisate «le attività indifferibili da rendere in presenza». Nell’ ambito del pubblico impiego, pertanto, il lavoro “in presenza” costituisce l’eccezione e tale eccezione comporta una preventiva qualificazione di “indifferibilità” per le attività che vengono escluse dallo Smart Working. L’art. 87 del d.l. n. 18 del 17 febbraio 2020 statuisce che «fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-2019, il lavoro agile è la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che, conseguentemente a) limitano la presenza del personale negli uffici per assicurare esclusivamente le attività che ritengono indifferibili e che richiedono necessariamente la presenza sul luogo di lavoro, anche in ragione della gestione dell’emergenza; b) prescindono dagli accordi individuali e dagli obblighi informativi previsti dagli artt. da 18 a 23 l. 22 maggio 2017, n. 81». Per il settore del pubblico impiego appare, dunque, possibile per il lavoratore rivendicare giudizialmente il diritto al lavoro agile con riferimento alle attività che non richiedono la presenza sul luogo di lavoro.
Per le attività private di carattere produttivo e professionale, invece, il DPCM 11 marzo 2020 contiene una “forte sollecitazione” senza formulare prescrizioni vincolanti. Tuttavia, allo stesso tempo l’articolato normativo è chiaro nel senso di considerare il lavoro agile non solo come una misura di carattere preventivo, ma anche come una misura assolutamente privilegiata rispetto alle altre. Il “massimo utilizzo” è raccomandato per tutte le attività “che possono essere svolte” in modalità agile.
Non viene utilizzato il criterio della “indifferibilità” previsto dalla norma in materia di pubbliche amministrazioni: il criterio orientativo è correlato alla circostanza se la modalità agile è “possibile” o meno.
Tale criterio rimanda inevitabilmente al tema della sussistenza o meno dei presupposti tecnici della misura. Sicuramente è da escludere l’esistenza di un obbligo del datore di lavoro privato di adottare all’uopo ed immediatamente strumenti tecnologici o soluzioni lavorative smart. In tale ipotesi rimane in capo al datore di lavoro la decisione se ricorrere o meno al lavoro agile. Non è dunque possibile per il lavoratore pretendere dal datore di lavoro l’applicazione della misura nel momento in cui la organizzazione imprenditoriale difetta dei presupposti tecnici per tale rimedio. Allo stesso tempo il lavoratore non potrà opporre un diniego al datore di lavoro che decide di applicarla. Rimane in capo al datore di lavoro anche la decisione sulla scelta del lavoratore cui attribuire il lavoro agile.
Tuttavia, si pone il problema se il lavoratore vanti il diritto di svolgere le proprie mansioni a casa nel momento in cui il datore di lavoro è in possesso di soluzioni tecnologiche smart. Infatti, potrebbe verificarsi l’ipotesi in cui, a fronte di una richiesta specifica del lavoratore di lavorare a casa, vi sia un rifiuto immotivato da parte del datore di lavoro oppure si potrebbe verificare il caso di un ripristino immotivato e/o privo di giustificazione delle mansioni lavorative in ufficio dopo un primo periodo di lavoro svolto a casa. Ebbene in questi casi, ossia nella ipotesi di mansioni altamente tecnologiche, o comunque in tutte le ipotesi in cui sussistono in concreto le condizioni per lo svolgimento delle mansioni lavorative a casa, il lavoratore vanta un vero e proprio diritto soggettivo perfetto allo svolgimento del rapporto lavorativo con modalità di lavoro agile. Sul punto, infatti, occorre valutare anche l’aspetto della necessità per il lavoratore di affrontare il percorso dalla casa all’ ufficio: allo stato pare estremamente plausibile che i mezzi pubblici rappresentino uno dei luoghi a maggiore diffusività del virus in questione. Il lavoratore in questi casi potrebbe esperire un ricorso ex art. 700 c.p.c. lamentando il pregiudizio alla propria salute e chiedendo la assegnazione del lavoro agile oppure il ripristino del lavoro agile. Con riferimento al riparto degli oneri probatori il lavoratore avrà l’onere di allegare l’inadempimento del datore di lavoro ex art. 1218 c.c., mentre graverà sul datore di lavoro l’onere di provare la circostanza che si tratta di mansioni lavorative incompatibili con la collocazione domiciliare; che non sussistono i presupposti tecnici, in relazione alle specifiche mansioni assegnate, di svolgere le stesse da casa e che comunque occorre affrontare uno stravolgimento particolarmente oneroso della propria organizzazione imprenditoriale per assecondare le richieste del lavoratore.
Tale conclusione è avvalorata dal fatto che il d.l. n. 9 del 2020 sancisce in modo inequivocabile lo scopo di agevolare fortemente il lavoro agile «quale ulteriore misura per contrastare e contenere l'imprevedibile emergenza epidemiologica». Pertanto, si può ben affermare che il “lavoro agile da coronavirus” rappresenti una specificazione normativa dell’obbligo di cui all’art. 2087 c.c.
L’art. 2087 c.c. è “norma aperta” che impone al datore di lavoro di adottare le cautele adeguate a salvaguardare nel modo più efficace la salute del lavoratore, fronteggiando la situazione di rischio che in concreto si presenta, anche quand’esse non siano prescritte tassativamente dalla legge. Tale opzione interpretativa, peraltro, consente di avvicinare il più possibile i due plessi del pubblico impiego e del lavoro privato. D’altra parte ai sensi dell’art. 44 del Testo unico salute e sicurezza (d. lgs. n. 81 del 2008) «il lavoratore che, in caso di pericolo grave, immediato e che non può essere evitato, si allontana dal posto di lavoro o da una zona pericolosa, non può subire pregiudizio alcuno e deve essere protetto da qualsiasi conseguenza dannosa». Se il lavoratore può astenersi dallo svolgimento della prestazione lavorativa, a maggior ragione può pretendere di continuare a svolgere la sua attività lavorativa al di fuori dei locali aziendali quando sussiste il pericolo in concreto del contagio.
Partendo dal presupposto che sul datore di lavoro grava l’obbligo di salvaguardare nel migliore dei modi la salute del proprio dipendente e che il lavoro agile viene normativamente quasi imposto con riferimento al periodo emergenziale (il legislatore parla espressamente di “massimo utilizzo”), si perviene alla conclusione che al lavoratore, titolare di un diritto soggettivo ex art. 2087 c.c. a far valere misure volte a rimediare ad eventuali inadempimenti datoriali sul piano della sicurezza sul lavoro, spetta, altresì, un diritto soggettivo perfetto alla attribuzione del lavoro agile. La configurazione del lavoro agile nel periodo emergenziale come una misura di contenimento, ossia come una sorta di gemmazione delle previsioni di cui all’art. 2087 c.c. comporta inevitabilmente il sorgere del diritto in capo al lavoratore di una azione in forma specifica di attribuzione in concreto del lavoro agile ovviamente nelle ipotesi esaminate. Il lavoratore in questi casi potrebbe esperire, altresì, con un ricorso ex art. 414 c.p.c. una azione risarcitoria, lamentando il danno biologico, il danno morale ed il danno esistenziale derivanti da un eventuale diniego datoriale sul punto ovviamente sulla base di allegazioni specifiche.
In materia va applicato l’orientamento giurisprudenziale formatosi nelle ipotesi di violazione dell'art. 2087 c.c. che integra una causa di responsabilità per inadempimento di un'obbligazione. È ormai pacifica, in giurisprudenza, a partire dalla sentenza di Cass. civ., 25 maggio 2006, n. 12445, la configurazione dell'obbligo di sicurezza alla stregua di un obbligo di protezione che integra, ai sensi dell'art. 1374 c.c., il sinallagma contrattuale.
L'attrazione contrattualistica impone di regolare la responsabilità per mancato adempimento sulla scorta dell'art. 1218 c.c., estendendo al rapporto di lavoro la distribuzione degli oneri probatori così come individuata dalla sentenza di Cass. civ., Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533.
Sul punto occorre considerare che come il creditore, provata la fonte legale o negoziale del proprio diritto, ha poi solo l'onere di allegare l'altrui inadempimento, mentre il debitore deve provare i fatti impeditivi, modificativi od estintivi della pretesa azionata (cfr., per tutte, Cass. civ., Sez. Un. 30 ottobre 2001 n. 13533), così nel caso che ci occupa il lavoratore, una volta provata l'esistenza di un rapporto di lavoro, deve solo allegare l'altrui inadempimento, vale a dire il mancato riconoscimento del lavoro agile, mentre sul debitore incombe l’onere di allegare e dimostrare l’impossibilità di svolgimento delle mansioni lavorative con modalità smart per le ragioni enunciate.
Infine, qualora il datore di lavoro, pur essendoci i presupposti, si rifiuta di assegnare al lavoratore le modalità di lavoro agile, il lavoratore, nella ipotesi di assenza nei locali aziendali di adeguate misure di tutela della salute oppure di impossibilità di raggiungimento della sede aziendale con mezzi sicuri, potrà opporre ex art. 1460 c.c. il rifiuto di svolgere la propria attività lavorativa.
Nella situazione emergenziale del presente periodo la norma di cui all’art. 1460 c.c. («Nei contratti con prestazioni corrispettive ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto. Tuttavia non può rifiutarsi la esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede») può rappresentare un adeguato strumento di autotutela in possesso del lavoratore. Poiché il contratto di lavoro è sinallagmatico, il principio di corrispettività legittima il rifiuto da parte del lavoratore di rendere la propria prestazione, nei limiti del principio di proporzione da valutarsi rispetto all'illegittimo comportamento del datore di lavoro e della conformità al canone di buona fede. In altri termini, tale previsione normativa permette al lavoratore di sospendere legittimamente la propria prestazione preservando il diritto alla retribuzione qualora il suo rifiuto di presentarsi sul luogo di lavoro sia giustificato dall’inottemperanza, anche parziale, del datore di lavoro agli obblighi di protezione ex art. 2087 c.c. citati.
La reazione del lavoratore è proporzionata rispetto ad un inadempimento datoriale “grave”, che viola oltre all’obbligo di sicurezza generale anche le numerose prescrizioni legislative che mirano a contenere la diffusione di una patologia altamente contagiosa.
La combinazione tra gli artt. 1460 e 2018 c.c. diviene uno strumento per ottenere l’efficace attuazione di tutte le misure necessarie per la tutela dei beni atteggiandosi a strumento di elisione dell’inadempimento dell’obbligo di sicurezza.
fonte dejure
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